[37] 那么，民法典是否拥有维护个体所应享有的基本自由权利的功能呢？对此，不少学者可能认同这一点。

[57]按照这种思路，我们党将依据宪法和法律对国家和社会实行领导，不享有超越于国家和社会之上的利益，党员干部不再享有任何特权，那么，各种政治禁忌也就无所依附了。在宪法实施这一语境中，需要强调指出，权利文化的生成与流行，有赖于精英人物尤其是执政党决策者们的认同和支持。

[46]有学者断言：尊重个人利益是衡量制度公正的前提。宪法委员会作为宪法保障机构的意义在于，它可以将公民的利益（权利）保障请求纳入体制之内，其可能的途径，一是应公民的请求，对阻碍公民提出权利保障请求的行为进行违法审查，对公民权利提供保障。这项工程的主旨是把权利优于权力、权利先于宪法等现代人权理念融入传统文化之中，使之成为全国人民的共识，进而成为宪法监督制度不仅发挥实效而且逐步进化为违宪审查制度的动力。这些关于各类法规备案审查的规范性文件被称为法规备案审查制度。从西方的经验来看，自由权利的保障历史基本上是程序发挥作用的历史。

缺乏程序要件的法制是难以协调运行的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。当然，在这个动态的过程中，宪法实施需要由多种因素提供动力，而宪法本身亦须不断发展以实现适应性与权威性的统一。与传统的夜警国家背景下，行政只具备维护安全的单一职能相比，现代国家下的行政已经渗透到社会生活的各个领域，其所承担的职能也大为扩张，以至于现代国家被称为行政国家。

但在制定法之上，仍存在一种更为基本的约束制定法的价值，这种价值就是法的实质正义（Gerechtigkeit）。存续力以法的安定性为法治国依据，并具有实践法治国的强大功能。本文是作者博士论文《法治国下的行政行为存续力——以德国法为基础的分析》中部分内容，也是作者承担的国家社科基金青年项目德国行政行为理论与制度实践研究（06CFX008）的部分成果。如果一个国家的制定法对于行政行为实质存续力给予实质意义上的肯认，必然反映在行政机关自行撤销与废止的具体规则之中，表现为对行政机关嗣后撤销和废止行政行为权限的限制。

作为行政机关最重要的活动手段和方式，行政行为在调整国家与人民之间的法律关系、确定人民的权利义务方面扮演着重要的角色，如果允许对其进行毫无限制的更改，其结果只能与制定法和司法判决的朝令夕改一样，严重破坏法律秩序本身的稳定状态。将法的安定与实质正义冲突解决思路引入行政行为中，即可得出行政行为存续力的作用范围和程度，至少以下两个方面存有界限：首先、在对存续力理论的典型表述中，几乎所有的学者都赞成无效行政行为因不会生效也因此而并不具有存续力。

为了从这些教条化的争论泥潭中彻底摆脱出来，获得认识上真正的足够的清晰，我们必须对这一理论在外国法中的生成过程，进行知识考古学 工作，而本文的写作也正是在这种立场和方法的指引下进行。四、从确定力到存续力：以司法判决为蓝本的制度移植 既然行政行为在构建时完全以司法判决为原型，那么旨在维护判决存续性的判决确定力原理能否直接植入行政程序中，使行政行为在做出后具有同司法判决一样的确定效果，从而排除事后被更改的可能呢？这一问题自行政行为概念出现时起就被提出，当行政行为的存续性问题受到人们特别关注时，人们又期望藉由对这一问题的思考，而为这一问题的解决寻找制度上的出路。[10] Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, C.H.Beck, 1999, S189. [11] Fritz Ossenbühl, Die Handlungsformen der Verwaltung, Juristische Schulung, 1979, S 683. [12] Hartmut Maurer， Staatsrecht, Vgl. C.H.Back, München1999, S229. [13] 邵曼璠，论公法上之法安定性原则，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1997年版，第277页。更为重要的是，作为司法判决在行政活动中的对应物，行政行为也在本质上汲取了司法判决的核心要素——个体化与明确化 功能。

相比专制、恣意的君主命令，制定法在秩序形成中具有明显优势：首先、它是明确的、客观的、可确切认知与把握的，人们可以根据法律，获知法律对自己的权利义务安排，预测行为将受何等评价、将产生何种法律效果，并据此来决定自己的行为举动。人类在面对不规则和不可预知的未来时，本能上都会怀着无限的恐惧。根据这一理论，行政行为存续力的只适用于某些具体法律领域和某些特定类型的行政行为，此类行政行为作出程序类似于司法程序，因为只有在这种情形下才能保证裁决的正确性。[31] BVerfGE 60 , 269ff. [32] 拉德布鲁赫认为法的安定性与法的实质正义之间的冲突事实上仍是正义本身的矛盾，即表象的正义与实质的正义之间的自我冲突。

其次，行政行为内容正确性的保障也没有司法判决强，司法判决是具有高度合目的性之裁量，其程序的缜密性和严谨性远非行政行为所能够比拟。相对于自我约束良好的司法权，行政权在德国警察国时代一直都游离于法律的规制之外。

但在之后的发展过程中，学者却在这种简单的移植过程中发现了如下事实：即使某些行政行为能够产生确定效力，这种确定力所产生的存续性效果事实上也与司法判决并不相当。法的安定性要求除使人们的现实生活获得保障外，更应通过提供对未来预见的可能性，来避免新的事物关系突然冲击所造成的不利益 ，法的存续性价值在此被凸显出来，并逐渐成为法安定性的核心要素。

这一认识更在联邦宪法法院1982年关于存续力问题的一份重要判决中得到明确阐释 ：行政行为能够产生存续力，是基于法治国下法安定性利益的要求，而并非行政行为本身的内容特质或是形式化的作出程序的必然结果，因此，所有的行政行为都会产生存续力，并不因内容特质或适用程序而有所差别。最初的行政行为确定力内涵与判决确定力并无二致，都旨在强调行为对于作出机关的确定效果和拘束作用，二者的区别仅在于：判决确定力适用于所有的司法判决，而行政行为确定力只有某些特定的行政行为才会产生。事实上，法治思想最初所强调的：国家必须依法而治，所有的国家行为都要以法律形式来决定，主要就是针对行政权而提出的。该法明确将存续力作为行政行为效力一节的标题，但在接下来的条文中却并没有区分能够产生存续力与不能够产生存续力的行政行为。根据德国《联邦行政程序法》第48条的撤销条款与第49条的废止条款，对于授益行政行为的撤销与废止，行政机关必须在相对人的信赖利益与撤销和废止之公益之间进行衡量，如果相对人的信赖利益居于优越地位，该行政行为的存续性就不应受到限制和中断，而应享有法律所提供的存续保护（Bestandsschutz）。法本身的安定性基本上可由两个方面的要求构成：从静态层面而言，法的安定性是法律文字规定本身应具有的安定性，要实现此种安定性，法律在内容上尤其是构成要件和法律效果上必须具备一定的明确性，这种要求即为法的明确性要求（Die Rechtsklarheit）。

这些限制要件保障了行政行为的实质存续力不会因为行政机关嗣后对于行政行为的恣意废除而受到阻断，换言之，对行政行为的嗣后废除，行政机关只有符合法律的授权要件才是合法正当的。但这种做法显然与基于法的安定性而产生的对行政行为的存续保护相悖。

这种法律效果在诉讼法中被称为判决的确定力（Rechtskraft der Urteil）。为实现法的存续性对于行政行为的要求，就必须要求限制行政机关嗣后的撤销、变更或废止行政行为的权力。

从另一角度而言，如果我们对法秩序中法的认识，不是简单地拘泥于议会制定的形式意义上的法律，而是将其视为国家基于高权作出的有规制属性的权威宣告时，司法判决和行政行为当然也具有法的品质。在迈耶的时代，德国开始由警察国进入法治国，行政行为也正是在这种转型背景下被创设出来。

行政机关在行政行为做出后，发现行政行为具有违法瑕疵，或是因为事实状态或法律状态不符合现行法的规定，仍可以随意变更、撤销或废止而不受任何拘束。注释: [1] Lon L. Fuller, Law in Quest of Itself, The Foudation Press, 1940, p.9. 转引自强世功著：《法律的现代化剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2006年1月版，第45页。作为积极主动的国家作用，行政必须具有相当的灵活性，以适应未来的各种变化。在这一理念下，迈耶将行政行为定义为行政向人民就什么是个案中的法（所为）的高权宣示 ，在他看来，行政行为就是从属于行政的政府裁决。

存续力的这两种法治国功能，正如一个硬币的两面相互关联。摘要:  为实现行政法治，德国法以司法判决为蓝本创设出行政行为。

其次、法的安定性与依法行政冲突。对于负担行政行为的废止而言，德国联邦行政程序法规定其属于行政机关的裁量范畴。

从动态层面而言，法的安定性是法律往来关系（Rechtsverkehr）及法律状态（Rechtspositionen）的安定性， 要实现这种安定性，即应维持法律关系和状态的稳定性与持续性，或者是不可破坏性，这种要求被称为法的存续性要求（Best#228;ndigkeit）。学理上判决确定力的概念由此应运而生，并成为法治国原则中一个核心确定的要素。

在君主专制体制下，君主根据自己的好恶进行统治，并随意变更自己发布的法令。不告不理是行政复议与行政诉讼的共同特征，复议机关和法院对行政行为的审查只能根据相对人的申请被动进行，而不能主动启动。最初的存续力与确定力一样，也只与某些特定的行政行为相连。作为重要的秩序构成要素，法安定性价值要求行政行为具有与制定法和司法判决一样的存续性。

[20] 许宗力，行政处分载于翁岳生编《行政法》（2000），中国法制出版社2002年版，第682页。即使在某些情形下行政机关基于公益性优先的考量，将一项授益行政行为撤销或废止，法律亦要求行政机关对于相对人因行政行为存续力的中断而遭受的损失进行补偿，此时，行政行为的存续性和相对人的信赖利益受到法律所提供的存续保护之外的财产保护（Verm#246;gensschutz）。

七、结语 从行政行为被创设出来，并成为德国现代行政法规范的核心，到基于行政行为存续性要求而推导出存续力理论，再到存续力理论被《联邦行政程序法》吸纳，落实为制度实践，德国法的逻辑进路让我们看到了一幅法律如何变成的生动图卷。[15] Sachs, Grundgesetz Kommentar, 1995, S397. [16] 许育典著：《法治国与教育行政》，高等教育出版社2002年版，第96页。

其次、法律的变动必须经由相对复杂的程序和形式，程序的复杂和繁琐也在一定程度上排除了法律被恣意修改、进而秩序遭到破坏的可能。同时，对于废止而言，因为其原因的发生并非行政机关的违法决定，而是事实和法律状态的变化致使原来合法的行政行为嗣后与现行法相冲突。